רשלנות והונאה בהשקעות בחו"ל - ליטיגציה בינלאומית בתיקי נדל"ן ומיזמים עסקיים
ליטיגציה בינלאומית היא ייצוג משפטי בהליך שבו לפחות אחד הצדדים, נכס מהותי או חוזה מרכזי - נמצאים מחוץ לגבולות מדינת ישראל: השקעות אלטרנטיביות והזדמנויות עסקיות שכשלו, לדוגמה משקיע ישראלי שגילה שמיזם הנדל"ן בבולגריה מעולם לא עלה לקרקע, או שהקרקע החקלאית באוקראינה רשומה על שם של חברת קש, או שהיזם בארה"ב פשוט נעלם עם הכסף - לא מצוי בתיק נזיקין רגיל, הוא נמצא בלב ליטיגציה חוצת גבולות. בהליך ליטיגציה בינלאומית יש קשיים מובנים - המסמכים בשפה זרה, הצד שכנגד יושב במקום מרוחק, סעיף השיפוט בחוזה מפנה לבית משפט זר - בקפריסין למשל. בינתיים, הכסף שהיה אמור לממן פנסיה, חתונה של ילדים, או מפעל חיים - נעלם. במאמר הזה תקבלו תמונה מלאה מאת עורך דין ליטיגציה בינלאומית מנוסה: אילו עילות תביעה עומדות לרשותכם, איך מתמודדים עם סעיפי שיפוט וברירת דין זרים, מתי תובעים בישראל ומתי בחו"ל, איך אוכפים בישראל פסק דין שניתן בחו"ל, ומתי יש עילה גם נגד היזם או המשווק שליווה את העסקה. כל מה שכתוב כאן מבוסס על תיקים אמיתיים בטיפול משרד עו"ד עדו שפרלינג - עורך דין להשקעות נדל"ן בחו"ל, בעל משרד עוה"ד שפרלינג, העוסק בליטיגציה בינלאומית והשקעות נדל"ן בחו"ל ובקיא במשפט בינלאומי ודין זר, על תחומיהם הנלווים: חוזים, תאגידים, שותפויות, ביחד עם תחום הרשלנות המקצועית (כגון משווקי ומנהלי ההשקעה) ושאר גורמים במעגלי ההשפעה והאחריות.
ליצירת קשר מהיר בטופס>>
השארת הודעה במשרד: 03-6056655
מהי ליטיגציה בינלאומית בתיקי השקעה ולמה היא שונה מתיק רגיל
ליטיגציה בינלאומית - Cross Border Litigation - היא הליך משפטי שבו לפחות אחד הצדדים, נכס מהותי, או חוזה מרכזי, נמצאים מחוץ לגבולות ישראל. בתיקי השקעה זו כמעט תמיד הסיטואציה. המשקיע ישראלי, המיזם בחו"ל, החברה רשומה במדינה שלישית, היזם משתמש בחשבון בנק במדינה רביעית. כשהדבר מתפוצץ - אין לך "בית משפט אחד" שמטפל בכל זה.
ההבדל הראשון מתיק רגיל הוא הזמן. בתיק נזיקין מקומי, אתה מגיש כתב תביעה, מקבל תאריך לדיון, מתחיל הליך. בתיק חוצה גבולות, רק על שאלת הסמכות יכולים לעבור 6-18 חודשים, לפני שמישהו בכלל פותח את התיק לגופו. הצד שכנגד יטען שאין לישראל סמכות. אתה תטען שיש. כל אחד יביא חוות דעת של בקיא במשפט בינלאומי. השופט יחליט. ואז - אם הפסדת את שאלת הסמכות - אתה מתחיל מהתחלה במדינה אחרת.
ההבדל השני הוא העלות. תיק רגיל מתנהל בעורך דין ישראלי. תיק בינלאומי דורש לעיתים קרובות עורך דין במדינה זרה במקביל, בקיא בדין הזר, מתרגם משפטי, ולפעמים גם חוקר פרטי שיאתר את הנכסים בחו"ל. אם נדמה לכם שזה יקר - זה נכון, אבל הפיתוי לוותר ולהפסיד הכול הוא טעות יקרה הרבה יותר.
ההבדל השלישי הוא הראיות. בתיק רגיל, אתה זקוק לפרוטוקולים, מסמכים, עדויות. בתיק בינלאומי, אתה צריך לקבל מסמכים מבנק בלוקסמבורג, להעיד שני שותפים שגרים באמירויות, לבקש שיתוף פעולה משלטונות מקומיים שלא תמיד ממהרים לעזור. כל אחד מאלה מצריך בקשה לעזרה משפטית הדדית - הליך שיכול לקחת חודשים.
ההבדל הרביעי הוא האסטרטגיה. בתיק רגיל אתה מנהל קרב משפטי. בתיק בינלאומי אתה מנהל מערכה ב-3-4 גזרות במקביל: הליכים בישראל, הליכים בחו"ל, ניסיונות להגיע להסדר, ופעולות מעשיות לאיתור והקפאת נכסים. שלוש החזיתות זזות במקביל, וההחלטות בכל גזרה משפיעות על הגזרות האחרות.
שמונה תרחישי השקעה בחו"ל שמתפוצצים בפועל - מה ראיתי כעורך דין ליטיגציה בינלאומית
הקלאסיקה של תיקי הליטיגציה הבינלאומית שמגיעים אליי חוזרת על עצמה בכמה דפוסים. אני מתאר אותם פה לא בשביל הפחד - אלא כדי שתזהו מוקדם:
נדל"ן בחו"ל בפיתוח: ישראלי קונה דירה "על הנייר" בבולגריה, יוון, פורטוגל, גאורגיה, או דובאי. החברה היזמית מבטיחה תאריך מסירה. עוברות שנתיים. הבנייה לא מתחילה. החברה היזמית פושטת רגל, או גרוע מזה - החברה כלל לא הייתה בעלת הקרקע מלכתחילה.
רכישת נדל"ן בחו"ל קיים: נראה לכאורה בטוח יותר - יש דירה, יש טאבו, יש חוזה, ואז מתברר שהדירה כפופה למשכנתה שלא נרשמה, או שהמוכר לא היה הבעלים האמיתי, או שיש שיעבוד שמאן דהוא לא גילה.
קרקעות חקלאיות: במזרח אירופה, באפריקה, באמריקה הלטינית, "הזדמנות שלא תחזור". אחרי שהכסף הועבר, מתברר שהקרקע אינה רשומה על שם החברה שמכרה אותה, או שהיא אינה ניתנת להעברה לזרים, או שהיא בכלל אדמת מינהל.
מתחמים משותפים - Co-Living, Student Housing, Senior Living: מודלים פופולריים שבהם משקיעים קונים יחידה במתחם שמושכר ומנוהל מרכזית. בסופו של יום מתברר שההכנסות מנופחות, שהוצאות הניהול גבוהות בפועל הרבה יותר, ושהחוזה מקנה למפעיל שליטה כמעט מוחלטת.
מיזמי הייטק כושלים בחו"ל: סטארט-אפ במיאמי, סינגפור, או לונדון, שגייס הון ממשקיעים ישראלים, ואחרי שנתיים מסתבר שהמייסד מנצל את הכספים לצריכה אישית, או שכלל לא הצליח לבנות את המוצר.
אגרות חוב פרטיות וקרנות נדל"ן: "השקעה סולידית בנדל"ן מניב באמריקה". בפועל, הכספים הולכים לפרויקט אחד מסוכן, או נמשכים לכיסיהם של המנהלים, או חתומים על שיעבודים סמויים שמרוקנים את הקרן ברגע משבר.
הזדמנויות "סוף שנה": פנייה אגרסיבית לפני סוף שנת מס, כאילו יש לחץ זמן. מצגי שווא על תשואות. "רק 3 משקיעים נוספים מתקבלים". טכניקת מכירה שמטרתה לא לתת לך זמן לבדיקה משפטית.
השקעות "של חברים": הסוג המסוכן ביותר, כי הוא מתחת לרדאר. חבר טוב, גיס, שותף משכבר, מציג מיזם בחו"ל, ואתה משקיע בלי בדיקת נאותות כי "זה משפחה". אחרי שנתיים אתה מגלה שהוא הבריח את הכספים לחברה אחרת בבעלותו.
הכלל המעשי שלי: בכל אחד משמונת התרחישים, התסמין הראשון שהמשקיע מזהה הוא לא "אבדתי כסף" - אלא "אני לא מצליח לקבל מידע". התשובות מפסיקות לחזור. הדוחות הכספיים נעלמים. עורך הדין של החברה הזרה "בחופשה". ברגע שאתם רואים את הסימנים האלה - לא לחכות. לאסוף מסמכים. לבקש ייעוץ. כל יום שעובר הוא יום שבו הצד שכנגד מתבצר ומסיט נכסים.
אם אתם מזהים את התסמינים האלה - זה הזמן לפנות לעו"ד ליטיגציה בינלאומית בהקדם - הזמן הוא רכיב קריטי.
שבע עילות תביעה בליטיגציית הונאות השקעה - מה צריך להוכיח כשהשקעת נדל"ן בחו"ל מתפוצצת
רוב המשקיעים שבאים אליי מציגים את התיק שלהם כסיפור של "הונאה". זה לעיתים נכון, אבל זו גם לא הקטגוריה המשפטית.
בדין הישראלי, יש 7 עילות תביעה מובחנות שעשויות להתאים לתיק הונאת השקעה. כל אחת דורשת הוכחה אחרת, ולכל אחת יש סעדים שונים:
מצגי שווא רשלניים: עילה לפי פקודת הנזיקין וחוק החוזים. די להוכיח שהיזם או המתווך מסר מידע שגוי, גם בלי כוונת מרמה, אם המשקיע הסתמך עליו ופעל לפיו. למשל: היזם הציג תשואה צפויה של 8%, בלי שהיה לו בסיס סביר לחישוב.
הטעיה: עילה חוזית. די להוכיח שהמסירה של המידע השגוי הביאה את המשקיע להתקשר בחוזה שאחרת לא היה מתקשר בו. הסעד: ביטול החוזה, השבה, ולעיתים פיצוי. ההבדל ממצגי שווא: בהטעיה אין צורך להוכיח רשלנות, רק שהמידע היה שגוי והשפיע על ההחלטה.
אי גילוי נאות: הצד שמולך ידע מידע מהותי ולא גילה אותו. בעסקאות השקעה זה נפוץ במיוחד - היזם ידע על שעבוד קודם, על הליך משפטי קודם נגד החברה, או על תלונה רגולטורית. אי גילוי נאות יכולה לקום מכוח חובת תום הלב, מכוח חובת אמון, ובחברות ציבוריות גם מכוח חוק ניירות ערך.
ניגוד עניינים: כשהיזם, המתווך, או עורך הדין שייצג בעסקה, פעל בו זמנית גם בעבור הצד השני, או שהיה לו אינטרס כספי בעסקה שלא נחשף. זוהי עילה רבת עצמה, במיוחד כשמדובר במי שהמשקיע סמך עליו (עורך דין, יועץ פיננסי, מנהל השקעות).
רישום כוזב: כשמסמכי החברה, פרוטוקולים, דוחות כספיים, או מצגות למשקיעים - נרשמו באופן שלא משקף את המציאות. רישום כוזב יכול להוות גם עילה אזרחית וגם עבירה פלילית. בתיקי השקעה זה הופך לכלי משמעותי, כי הראיה הברורה ביותר היא לעיתים אי ההתאמה בין המסמכים שהוצגו למשקיע למסמכים האמיתיים שמתגלים בהליך הגילוי.
הברחת נכסים: זה לא עילה במובן הקלאסי, אלא תופעה שמצריכה תגובה מיידית. ברגע שהיזם מבין שיש תביעה בדרך, הוא מתחיל להעביר נכסים - לחברות אחרות, לקרובי משפחה, לחו"ל. החוק מאפשר לתקוף עסקאות שכאלה דרך תביעה לבטלות, צו מניעה, ואיתור הנכסים. כאן הזמן הוא הכול.
שימוש לא הוגן בכספי השקעה: כשהכסף שגויס למטרה מסוימת - למשל פרויקט נדל"ן ספציפי - שימש בפועל למשהו אחר. תשלומי דיבידנדים אסורים, משכורות מנופחות לבעלי השליטה, מימון פרויקטים אחרים שלהם. עילה זו מצריכה דרישת חשבונות ובדיקה חשבונאית מעמיקה, אבל היא לעיתים קרובות הקלף החזק ביותר.
תיק חזק לא בנוי על עילה אחת - הוא בנוי על שילוב. אם בית המשפט ידחה אחת, השאר עומדות. זה ההבדל בין תיק שמגיע להסכם פשרה למאות אלפים, לתיק שמסתיים בכלום.
חברות קש ומבני בעלות מורכבים - איך מפרקים את החומה
מאחורי כל תרמית השקעה משמעותית בחו"ל, יש בדרך כלל ארכיטקטורה תאגידית מורכבת. החברה ש"מוכרת" את ההשקעה למשקיע הישראלי אינה החברה שמחזיקה בנכס. זוהי לרוב חברה רשומה במדינה שלישית - באיי הבתולה הבריטיים (BVI), בקפריסין, באיי קיימן, בדלאוור, או באמירויות. החברה הזרה הזו מחזיקה בחברה נוספת, שמחזיקה בנכס. כל שכבה נועדה למטרה אחת: להקשות על המשקיע לזהות מי באמת אחראי, ולמנוע ממנו להגיע לנכסים האמיתיים של היזם.
הסיבה שהיזמים בוחרים בארכיטקטורה הזו אינה מקרית. רישום ב-BVI אינו דורש פרסום שמות בעלי מניות. רישום בקפריסין מאפשר החזקה דרך נאמנות שמסתירה את המוטב הסופי. רישום באיי קיימן מאפשר העברת כספים בלי דיווח. כל אחד מהמבנים האלה תוכנן כדי לתת ליזם הגנה משפטית מפני המשקיע, אבל גם מפני בית המשפט.
הכלים לתקיפת החומה הזו קיימים, אבל הם דורשים אסטרטגיה מקדימה:
הרמת מסך התאגדות: כשבית המשפט משתכנע שהמסך התאגידי שימש לרעה, להונות, או להבריח נכסים, הוא רשאי להרים את המסך ולהטיל אחריות אישית על בעל המניות. בתיקי תרמיות נדל"ן, הרמת מסך היא הכלי המרכזי להגיע לכיסו של היזם עצמו, גם אם הוא הסתתר מאחורי שלוש שכבות תאגידיות.
חבות אישית מכוח דיני נאמנות: נושאי משרה - דירקטורים, מנהלים, מייסדים - חבים חובות אמון ישירות לחברה ולעיתים גם לבעלי מניותיה. אם הם פעלו ברשלנות חמורה, בניגוד עניינים, או תוך הברחת ערך - ניתן לתבוע אותם אישית, גם בלי להרים מסך פורמלית.
חבות מכוח דיני נזיקין: גם בלי קשר תאגידי, מי שהציג מצג שווא רשלני או מטעה למשקיע חב לו אישית. זוהי עילה ישירה, שעוקפת את הצורך בהוכחת מבנה תאגידי לרעה.
איתור הדמויות מאחורי החברות: זהו לעיתים השלב המוקדם והקשה ביותר. במאגרים פתוחים - Companies House בבריטניה, מרשם החברות בקפריסין - אפשר למצוא מידע בסיסי. במדינות אופשור כמו איי קיימן למשל, צריך להתבסס על חוקרים מקצועיים, על מסמכים שדלפו (Panama Papers, Pandora Papers), או על שיתוף פעולה עם רשויות חקירה. בלי שמות בני אדם, אין נתבעים. ולכן השלב המוקדם בכל תיק כזה הוא לא משפטי - הוא חקירתי.
כל יום שעובר משחק לטובת הצד שכנגד. שיחה אחת עם עורך דין להשקעות נדל"ן בחו"ל יכולה לסמן את המסלול הנכון. צור קשר לייעוץ ראשוני ללא התחייבות: 03-6056655.
ליצירת קשר מהיר בטופס>>
השארת הודעה במשרד: 03-6056655
הסיפור של אריה - קרקעות חקלאיות באוקראינה שהפכו להעלמה כללית
אריה, בן 62, איש עסקים ותיק. ב-2019 השקיע 480,000 יורו ברכישת חלקים בקרקע חקלאית באזור אוקראינה. החברה היזמית רשומה בקפריסין. החוזה נחתם בלונדון. הכסף הועבר לחשבון נאמנות בלוקסמבורג. עד פרוץ המלחמה ב-2022, הוא קיבל דוחות חצי שנתיים, אם כי לא ראה אגורה של רווח. אחרי תחילת המלחמה - שתיקה. הדוחות הפסיקו להגיע. עורך הדין הבריטי שייצג את החברה הפסיק לענות.
מה עשינו? לא רצנו לתבוע. תחילה הכנו תיק. דרשנו מסמכים מהבנק בלוקסמבורג דרך עורך דין מקומי. גילינו שהכספים בכלל לא נכנסו לרכישת הקרקע - הם הועברו לחברה אחרת בבעלות אותו יזם, שהשקיעה אותם בנדל"ן בדובאי. במקביל, הגשנו בישראל תביעה כספית נגד היזם (אזרח ישראלי), עם בקשה לצו מניעה זמני שיאסור עליו לבצע עסקאות בנכסיו בישראל. בית המשפט בישראל קבע סמכות, כי היזם הוא ישראלי, ועיקר התקשורת התקיימה בישראל.
היזם ניסה את הטיעון הצפוי - "יש סעיף שיפוט באנגליה, אין סמכות בישראל". התשובה שלנו: סעיף השיפוט אינו בלעדי, ובית המשפט בישראל אינו פורום לא נאות. השופט הסכים. ניהלנו את התיק בישראל, חשפנו את העברות הכספים, והגענו להסדר משמעותי שכלל החזרת חלק ניכר מההשקעה ותנאי תשלום שהבטיחו את הביצוע.
הטיפ: באוקראינה, בקפריסין, בלוקסמבורג, או בלונדון - לעיתים תובעים דווקא בישראל. הסמכות הישראלית רחבה יותר ממה שהיזמים מציגים. החוזה כולל סעיף שיפוט זר? זה לא תמיד אומר שאין סמכות בישראל. יש כללים, ויש חריגים. מי שלא בודק את החריגים - מוותר על הקרב לפני שהוא מתחיל.
אם נתקלתם בסיטואציה דומה - אל תתעכבו. תיעוד מוקדם מציל תיקים. לבחינת המקרה שלכם: 03-6056655.
תביעה נגד היזם או המשווק שליווה את ההשקעה - מתי יש רשלנות מקצועית
חלק לא מבוטל מתיקי הליטיגציה הבינלאומית מסתעפים לעילה נוספת - נגד היזם, המשווק או "מלווה המשקיעים" הישראלי שליווה את העסקה. רוב המשקיעים לא מודעים לכך שמי שייעץ להם בעסקת השקעה בחו"ל חב כלפיהם חובת זהירות מלאה, גם כשהעסקה נעשית מול חברה זרה ובשפה זרה.
חובת בדיקת נאותות: המשווק או מלווה המשקיעים שמייצג קונה ישראלי בעסקת נדל"ן בחו"ל חייב לבצע, או להזמין מעורך דין מקומי במדינת היעד, בדיקת נאותות מלאה: רישום הזכויות, שעבודים, היתרי בנייה, חובות, הליכים תלויים. אם הוא לא ביצע בדיקה כזו, או הסתפק בבדיקה שטחית, הוא חשוף לתביעה.
חובת אזהרה: כשהמשווק מזהה סיכון מהותי - מבנה משפטי לא ברור, חברה שנרשמה לאחרונה, יזם בלי היסטוריה - חובתו לא רק להזכיר את זה במכתב לוואי, אלא להסביר ללקוח את המשמעות הפרקטית, ולוודא שההחלטה מודעת.
ניגוד עניינים בייצוג: כשהמשווק מייצג בעסקה את שני הצדדים, או שיש לו קשרים מקצועיים מקדימים עם היזם, יש חובת גילוי. אם הוא לא גילה - זו עילה כמעט אוטומטית לתביעה, לפעמים גם בעילה של הפרת חובת אמון, שהיא עילה חזקה במיוחד.
ייעוץ מס בינלאומי: בעסקאות השקעה בחו"ל יש משמעות מיסויית מורכבת - מס דירה זרה, מס יציאה, חוקי FATCA, אמנות למניעת כפל מס. המשווק או "מלווה המשקיעים" שלא הזהיר את הלקוח ולא הפנה אותו לרואה חשבון לבדיקת המשמעות המיסית - חשוף לתביעה אם בסוף הלקוח שילם מס כפול או מס שלא ידע עליו.
הצד הקשה ביותר בתביעה כזו הוא הוכחת הקשר הסיבתי - שאם המשווק היה מבצע את הבדיקה הראויה או נותן את האזהרה הראויה, ההפסד היה נמנע. כאן צריך חוות דעת של בקיא בדין, כלכלן מטעם, ולעיתים גם בקיא בדין הזר. לא כל מקרה של עסקה כושלת מצדיק תביעה נגד המשווק, אבל כשהיא קמה - זוהי עילה משלימה רבת ערך, כי לפעמים יש פוליסות ביטוח אחריות מקצועית.
סמכות שיפוט בינלאומית - איפה תובעים, ולמה זה השלב הקריטי ביותר
השאלה הראשונה בכל תיק חוצה גבולות אינה מי צודק לגופו של עניין, אלא איפה תובעים. זוהי שאלת הסמכות הבינלאומית, והיא קובעת לעיתים את גורל התיק עוד לפני שהדיון העיקרי מתחיל.
הכלל הבסיסי בדין הישראלי: לבית המשפט בישראל יש סמכות אם הנתבע הוא תושב ישראל, או אם נכסיו בישראל, או אם המעשה נעשה בישראל, או אם החוזה נכרת בישראל, או אם החוזה אמור היה להתבצע בישראל. כל אחת מהן יכולה להוות בסיס סמכותי.
ולכן אם המשקיע הוא ישראלי, היזם ישראלי, חלק מהפגישות התקיימו בישראל, חלק מהמסמכים נחתמו בישראל, או הכספים יצאו מחשבון ישראלי - יש בסיס סמכותי לבית משפט בישראל. גם אם החברה רשומה בקפריסין, גם אם הנכס נמצא בבולגריה, גם אם החוזה כתוב באנגלית.
מהצד השני, הצד הזר תמיד יטען שני טיעונים מרכזיים. הראשון: סעיף השיפוט בחוזה. אם החוזה אומר שכל סכסוך יידון בלונדון, היזם יבקש לסלק את התביעה בישראל על הסף. השני: דוקטרינת "פורום לא נאות" - Forum Non Conveniens. הטיעון הוא שגם אם פורמלית יש סמכות בישראל, היא אינה הפורום הנאות לדון בתיק כי העדים, המסמכים והעובדות נמצאים בעיקר בחו"ל.
איך מתמודדים? סעיף שיפוט שאינו בלעדי - לא חוסם תביעה בישראל. סעיף שיפוט בלעדי - יש כלים לתקיפת תוקפו (חוסר ברירה אמיתית, חוזה אחיד, חוסר תום לב). על דוקטרינת "פורום לא נאות" משיבים בכך שהמשקיע ישראלי, ההסתמכות נעשתה בישראל, הפגישות התקיימו בישראל, וניהול התיק בחו"ל יחסום מעשית את גישת המשקיע לערכאות.
ההכרעה בשאלת הסמכות יכולה לקחת חודשים, ולעלות עשרות אלפי שקלים בחוות דעת ובהליכים מקדמיים. זה השלב הקריטי ביותר. תיק טוב שמפסיד את שאלת הסמכות יכול להידרש להתחיל מחדש במדינה זרה - שזה לרוב סיום הדרך, כי המשקיע לא יכול לעמוד בכך. אסטרטגיה נכונה משאירה את התיק בישראל, ומציבה את היזם במצב שבו הוא צריך לבחור: להגיע להסדר, או לנהל הליך מתמשך בבית משפט שאינו נוח לו.
סעיפי שיפוט וסעיפי בוררות בלעדיים - איך תוקפים אותם
רוב חוזי ההשקעה הזרים שאני רואה כוללים שני סעיפים שאמורים, לכאורה, לסגור את הדלת בפני המשקיע: סעיף שיפוט בלעדי ("כל מחלוקת תידון בבית המשפט בלונדון") או סעיף בוררות בלעדי ("כל מחלוקת תיפתר בבוררות ב-ICC בפריז"). אבל "לכאורה" אינו "בפועל".
סעיף שיפוט בלעדי: בית המשפט בישראל יבחן אם הסעיף נכלל בחוזה אחיד - אם כן, יש בסיס לתקוף את תוקפו לפי חוק החוזים האחידים. בית המשפט יבחן גם אם הצדדים היו במצב של ברירה אמיתית - אם המשקיע היה במצב של חוסר שוויון מהותי, הסעיף עלול להיחשב לא תקף. בית המשפט יבחן גם אם אכיפת הסעיף תוביל למניעה מעשית של גישה לערכאות (למשל, אם הצד השני הוא חברה שכבר אינה פעילה במדינת הסעיף).
סעיף בוררות בלעדי: כאן המגן חזק יותר. אמנת ניו-יורק 1958 לאכיפת פסקי בוררות זרים מחייבת מדינות חתומות, ובהן ישראל, להפנות צדדים לבוררות אם יש סעיף תקף. אבל גם פה יש דלתות. סעיף בוררות לא יקוים אם המחלוקת לא ניתנת ליישוב בבוררות לפי הדין החל, אם הסעיף בלתי בר ביצוע (החברה אינה משלמת את האגרה), או אם הסעיף הושג במרמה.
הטיעון של חוסר תום לב: אחד הכלים העוצמתיים בדין הישראלי. אם היזם, בעת חתימת החוזה, ידע שלא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו, או הציג מצגי שווא, או פעל בכוונת מרמה - יש בסיס לטיעון שכל הסעיפים בחוזה, ובכלל זה סעיפי השיפוט, לא תקפים מכוח הפרת חובת תום הלב. תיק חזק עם מצגי שווא יכול לעקוף סעיף שיפוט שנראה אטום.
הטיעון של תקנת הציבור: עוד כלי. אם אכיפת הסעיף תוביל לתוצאה שמנוגדת לתקנת הציבור הישראלית - למשל, חוסר אכיפה של חובות צרכניות, מניעת גישה לסעדי הגנה צרכניים - יש בסיס לסירוב.
הכול תלוי בעובדות: סעיף בלעדי בחוזה מסחרי בין שתי חברות גדולות עם ייצוג משפטי שווה - יישאר לרוב תקף. סעיף בלעדי בחוזה השקעה שהציג יזם דרך מצגות מטעות למשקיע פרטי - יש סיכוי גבוה לעקוף אותו.
ברירת הדין - הדין הישראלי או דין מדינת החוץ?
גם אחרי שמכריעים בשאלת הסמכות, וקובעים שהתיק יידון בישראל, נותרת שאלה עוד יותר קשה: איזה דין יחול. הדין הישראלי? הדין של מדינת היזם? הדין של מקום הנכס? הדין של מקום החוזה? אין תשובה אחת - אבל יש כללים.
בחוזים, כלל הברזל הוא Lex loci contractus - דין מקום החוזה, או יותר נכון, הדין שאליו החוזה מצביע. אם בחוזה כתוב "דין אנגליה יחול", זה מה שיחול. אבל גם פה יש חריגים. אם הסעיף הזה נכלל בחוזה אחיד, אם המשקיע צרכן, או אם החלת הדין הזר תפגע בתקנת הציבור הישראלית, ניתן לסטות.
בנזיקין, הכלל הוא Lex loci delicti - דין מקום המעשה. אם המצג השווא הוצג בישראל, היזם הציג אותו בישראל, והמשקיע הסתמך עליו בישראל - הדין הישראלי יחול, גם אם החברה רשומה בחו"ל.
בעניינים שמעורבים בהם נכסי מקרקעין - הכלל קשוח: דין מקום הנכס. אם הנכס בבולגריה, הדין הבולגרי יחול על שאלות של בעלות, רישום, שעבודים. אבל גם פה הסיפור מתפצל - עילת התביעה (הפרת חוזה, מצגי שווא) יכולה להידון לפי דין אחר, גם אם שאלות הבעלות נדונות לפי הדין המקומי.
בית משפט ישראלי שאמור להחיל דין זר זקוק לחוות דעת של בקיא באותו דין. חוות דעת אלה אינן זולות - חוות דעת רצינית של בקיא במשפט הבולגרי, האנגלי או הציפראי יכולה לעלות עשרות אלפי שקלים, ולכן בכל שאלה של ברירת דין יש שיקול תקציבי משמעותי - האם שווה ללכת לדרך של הוכחת דין זר, או להתעקש על הדין הישראלי.
ברירת הדין אינה רק שאלה טכנית. היא משפיעה על תוצאת התיק, כי המסגרת המשפטית של מדינות שונות שונה. עילות הקיימות בישראל אינן בהכרח קיימות באנגליה. סעדים שזמינים בישראל - אכיפה כללית של חוזה, פיצוי לדוגמה - אינם בהכרח זמינים בארה"ב. ולכן לפעמים האסטרטגיה היא לאלץ את הדין הישראלי, גם במחיר של ויתור על חלק מהטיעונים.
המצאה בחו"ל, עיכוב הליכים ותחרות בין הליכים מקבילים
נניח שזכינו בשאלת הסמכות, והתיק בישראל. עכשיו צריך להעביר את כתב התביעה לנתבע שגר בחו"ל. זוהי המצאה בינלאומית - הליך טכני שאם מתבצע לא נכון, יכול לגרום לכל התיק להידחות. אלו האופציות:
המצאה בידי מורשה: הדרך הפשוטה. אם לנתבע יש מורשה בישראל - עורך דין שמייצג אותו, נציג של החברה, או חברת בת - ניתן להמציא לאותו מורשה, וההמצאה נחשבת כשרה לכל דבר.
המצאה לפי אמנת האג: הדרך הרשמית. ישראל חתומה על אמנת האג להמצאה משפטית בחו"ל. לפי האמנה, ההמצאה מתבצעת דרך הרשות המרכזית של מדינת היעד. ההליך לוקח חודשים - לעיתים שישה חודשים או יותר במדינות שונות. בישראל, ההמצאה מתבצעת דרך אגף מירשם החוץ במשרד המשפטים.
המצאה במדינות שאינן חתומות על האמנה: כאן נדרשת בקשה לבית המשפט להיתר המצאה אישי, באמצעות שירות בידי שליח מקומי או דואר רשום. הבית משפט שוקל את הסמכות, את הקשר של הנתבע לישראל, ואת הצורך בהמצאה.
הליכים מקבילים בחו"ל: אחת הסיטואציות הקלאסיות בליטיגציה בינלאומית. אתה תובע בישראל, היזם רץ ופותח הליך מקדים בחו"ל ("בקשה למתן הצהרה כי אינו חב"). בית המשפט בישראל מתבקש לעכב את ההליך הישראלי "עד להכרעה בחו"ל". זוהי מתקפה אגרסיבית, וההגנה כנגדה דורשת זריזות.
עיכוב הליכים: שני המבחנים הקלאסיים הם אם ההליך הזר התחיל לפני ההליך הישראלי (Lis Pendens), ואם הפורום הזר הוא אכן מתאים. בית המשפט הישראלי לא יעכב את ההליך הישראלי אם המשקיע הישראלי יסבל פגיעה ממשית מהמשך הליך בחו"ל, אם הפורום הזר ייקח שנים, או אם הצד הזר פתח את ההליך הזר במטרה להתחמק.
לוח הזמנים פה הוא הקרב עצמו. הצד הזריז - זה שמגיש ראשון, מצליח לקבע סמכות, מקבל את היתר ההמצאה ומעביר את כתב התביעה לפני שהצד השני נערך - הוא זה ששולט במשחק. ולכן, מי שמרגיש שהמיזם בחו"ל מתחיל לגמגם - לא להמתין. ההמצאה והסמכות הם משחק של מי קודם.
הסיפור של מיכל ויונתן - דירת נופש בבולגריה שמעולם לא נמסרה
מיכל ויונתן, זוג צעיר, בני 38 ו-41. ב-2018 קנו דירת נופש בבולגריה בהשקעה כוללת של 110,000 יורו. החברה היזמית - Sunset Properties. החוזה היה אחיד, באנגלית, עם סעיף שיפוט בלעדי בסופיה. תאריך מסירה - 2020. ב-2022 הם עוד חיכו. הבניין היה שלד. החברה היזמית הפסיקה לדבר.
מה עשינו? לא יכולנו לתבוע בבולגריה - ההליך היה לוקח שנים, והחברה כבר חסרת נכסים. בדקנו ומצאנו שהבעלים של החברה הזרה הוא ישראלי, שגר בהרצליה, עם פעילות נדל"ן ענפה בישראל. הגשנו תביעה בישראל נגד הבעלים אישית - על מצגי שווא, ניהול תאגיד באופן שגרר נזק, ושימוש לרעה במוסד התאגיד.
הצד שכנגד טען - אין סמכות בישראל, יש סעיף שיפוט בסופיה. תקפנו את הסעיף בשני אפיקים. ראשית, הסעיף נכלל בחוזה אחיד שלא נמסר בעברית. שנית, הסמכות בישראל אינה מבוססת על החוזה אלא על תביעה אישית נגד הנתבע התושב הישראלי. בית המשפט קבע סמכות. במקביל הגשנו בקשה לעיקול זמני על נכסי הנתבע בישראל. בעקבות העיקול הוא נכנס למשא ומתן, וההליך הסתיים בהסדר שכלל החזרה משמעותית של ההשקעה ופיצוי על העיכוב.
הטיפ: כשהחברה הזרה ריקה, מחפשים את האדם שמאחוריה. אם הוא ישראלי, או יש לו נכסים בישראל - יש כתובת לתביעה בישראל. סעיף שיפוט בלעדי לחברה הזרה לא חוסם תביעה אישית נגד הבעלים שלה.
אכיפת פסקי חוץ בישראל - איך מקבלים בישראל פסק שניתן בחו"ל
נניח שהגשת תביעה בארה"ב, באנגליה, או בקפריסין, וקיבלת פסק דין כספי לטובתך. עכשיו צריך לאכוף אותו על נכסי הנתבע בישראל. זוהי אכיפת פסקי חוץ - הליך נפרד, עצמאי, שמתנהל בבית משפט בישראל לפי חוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958.
תנאי בסיסי: בית המשפט בישראל יאכוף פסק חוץ אם בית המשפט הזר היה בעל סמכות לפי דיני המדינה הזרה ולפי הכללים הבינלאומיים המקובלים, ההליך התנהל באופן הוגן, פסק הדין הוא סופי ואינו ניתן לערעור (או שהערעור נדחה), הפסק לא ניתן במרמה, ואכיפתו אינה מנוגדת לתקנת הציבור בישראל.
דרישת ההדדיות: סעיף 4 לחוק אכיפת פסקי חוץ קובע תנאי נוסף ועצמאי - קיומה של הדדיות, כלומר שהמדינה הזרה תהיה עקרונית פתוחה לאכוף פסקי דין שניתנו בישראל. זוהי דרישה גמישה: בית המשפט אינו דורש מסמך פורמלי, אלא בוחן אם המסגרת המשפטית של המדינה הזרה מאפשרת אכיפה הדדית בעקרון. בית המשפט הישראלי פירש את הדרישה הזו בליברליות, ולכן רוב המדינות המערביות עומדות בה, אבל מדינות מסוימות - למשל מדינות עם מערכת משפט פוליטית או מסגרת מוסדית לא יציבה - עשויות שלא לעמוד בדרישה, ובמקרה כזה האכיפה נופלת רק על הבסיס הזה, גם אם פסק הדין עצמו תקין לחלוטין.
העילות לסירוב: הצד שמתנגד לאכיפה יטען לפחות אחת מהן: שהיתה הפרה של זכויות הגינות בהליך - לא הוזמן כראוי, לא ניתן לו להתגונן, שהפסק ניתן במרמה, שהוא מנוגד לפסק קודם בישראל, שהוא מנוגד לתקנת הציבור הישראלית - כל אחת מהעילות מצריכה דיון נפרד, וניתן להוכיח או להפריך אותן.
חותמת אפוסטיל ואימות מסמכים: כדי שמסמך זר יהיה קביל בבית משפט בישראל, הוא חייב לעבור אימות. במדינות חתומות על אמנת האג בדבר ביטול אימות מסמכי חוץ, האימות מתבצע באמצעות חותמת אפוסטיל - חותמת אחת שמעידה על אותנטיות החתימה והחותמת על המסמך. במדינות שאינן חתומות על האמנה, האימות מתבצע דרך הקונסוליה הישראלית באותה מדינה. בלי אימות נכון - פסק הדין הזר אינו קביל, וההליך כולו עלול להידחות בשלב מקדמי. לכן, את חותמת האפוסטיל מסדירים מוקדם, לא ביום הגשת הבקשה.
הליך האכיפה: מתחיל בהגשת בקשה לבית המשפט המחוזי, מצורפת אליה: עותק נאמן של פסק הדין, אישור שהוא סופי, חותמת אפוסטיל או אימות קונסולרי, תרגום נאמן (כשהפסק לא בעברית או באנגלית) וייפוי כוח. ההליך לוקח 4-8 חודשים בממוצע, אבל יכול להימשך הרבה יותר אם יש התנגדות.
פסקי בוררות זרים: כאן הסיפור שונה. אכיפתם נעשית לפי אמנת ניו-יורק 1958, שישראל חתומה עליה. האמנה יוצרת מנגנון פשוט יחסית, עם רשימה סגורה של עילות סירוב מצומצמת מאוד. פסק בוררות זר תקף יזכה כמעט תמיד באכיפה בישראל, אם הוא ניתן לפי הסכם בוררות תקף, וההליך התנהל באופן הוגן.
טיפ מעשי: כשמתחילים תיק בינלאומי, חשוב לחשוב מראש על שלב האכיפה. אם הנתבע ינהל ראש שני נגד הליך בחו"ל אבל יסכים לבוררות בארגון בינלאומי - לעיתים זה דווקא מסלול עדיף, כי פסק בוררות יידחה בישראל פחות מאשר פסק שופט זר, וההליך פשוט יותר. אסטרטגיית הליטיגציה הבינלאומית מתחילה עוד לפני התביעה הראשונה.
הסיפור של נדב - עורך דין ישראלי שייצג בעסקה ופספס שעבוד מהותי
נדב, רואה חשבון בכיר, בן 54. ב-2017 רכש דירה בארה"ב, מיאמי, בסכום של 380,000 דולר. עורך דין ישראלי שלו, שהוא הכיר שנים, ייצג אותו בעסקה. עורך הדין בארה"ב היה בקשר עם עו"ד ישראלי. ב-2021, כשנדב רצה למכור את הדירה, התגלה שהדירה כפופה לשעבוד מהותי בגין חוב מס שלא היה בידיעתו.
מה עשינו? פנינו ראשית להסדרת השעבוד בארה"ב - זה הצליח חלקית, אבל גרר הוצאות משמעותיות עבור נדב. המהלך השני: תביעה בישראל נגד עורך הדין הישראלי בעילת רשלנות מקצועית. הטענה הייתה שעורך הדין לא ביצע בדיקת נאותות אמיתית, הסתפק בהתקשרות עם עו"ד מקומי בלי לבדוק את עבודתו, ולא הזהיר את נדב על הסיכונים.
עורך הדין טען להגנה שתי טענות. ראשית, הוא לא היה הצד שביצע את הבדיקה - זה היה עורך הדין בארה"ב. שנית, נדב היה רואה חשבון מנוסה ולא נדרש לאזהרה מיוחדת. בית המשפט דחה את שתיהן. עורך דין שמייצג בעסקת נדל"ן בחו"ל אחראי לוודא שהבדיקה התבצעה כראוי, גם אם הוא לא ביצע אותה אישית, ולקוח מנוסה במספרים אינו בהכרח מנוסה בנושאי שעבודים בחו"ל.
פסק הדין: עורך הדין חויב לפצות את נדב בסכום שכלל את ההוצאות לסילוק השעבוד, את שכר הטרחה ששולם בעסקה ופיצוי כללי. הסכום הסופי נקבע על פי חוות הדעת שהוגשו לבית המשפט.
הטיפ: רשלנות מקצועית של עורך דין בעסקת השקעה בחו"ל היא עילה משמעותית כמעט בכל תיק שכזה, וכשלעורך הדין יש ביטוח אחריות מקצועית, יש מי שישלם. תיק רשלנות מקצועית מנוהל לעיתים מול חברת ביטוח שמעדיפה להגיע להסדר על פני המשך ניהול ההליך.
לסיכום: כל רגע קובע
השקעה בחו"ל שמתחילה לקרוס משאירה את המשקיע מול שאלות שאין לו תשובה אליהן: אילו עילות עומדות לי, איפה תובעים, מה לעשות עם סעיף השיפוט הזר, מה עם הכספים שכבר הועברו. שיחת בירור ראשונה תיתן לך תמונה ברורה של האפשרויות, ושל הפעולה הנכונה לעשות עכשיו - לא מחר.
על הכותב
עדו שפרלינג, עורך דין, עוסק בליטיגציה מסחרית, ליטיגציה בינלאומית, וייצוג משקיעים בתיקי הונאות השקעה. עו"ד שפרלינג ליווה לאורך השנים תיקים מול מיזמי נדל"ן וקרנות השקעה בארה"ב, אנגליה, אירופה ומזרחה, ופיתח אסטרטגיות פרקטיות שמטרתן אחת - לפעול להשבת מה שניתן להשיב, באסטרטגיה ובדיוק הנדרשים. חושש שההשקעה שלך מתחילה לקרוס? הדברים במציאות שונים ממה שהובטח לך? צור קשר עוד היום לשיחת ייעוץ ראשונית ללא התחייבות: טלפון: 03-6056655 מייל: ido@eplaw.co.il
ליצירת קשר מהיר בטופס>>
השארת הודעה במשרד: 03-6056655
שאלות ותשובות
לקריאה נוספת
קיפוח המיעוט, דילול מניות והרמת מסך
סכסוך בעלי מניות ומאבקי שליטה בחברה
חשיבות דו"חות חשבונאיים בסכסוך
מיזם משותף או שותפות – ההבדל המשפטי
פרסומים של עו"ד עדו שפרלינג ב-JOKOPOST